De subjectieve indicator Wwft in de praktijk!

Inleiding

De subjectieve indicator uit de Wwft roept in de praktijk een aantal vragen op zoals; Hoe luidt de subjectieve indicator? Hoe vul je de subjective indicator in? Waar kun je interne indicatoren of red flags vinden? Moeten subjectief ongebruikelijke transacties alleen gemeld worden als er concrete aanwijzingen zijn? Moeten alle ongebruikelijke transacties worden gemeld? Kan “gut feeling” ook een rol spelen? En, wat doe je bij twijfel?

Hieronder zal ik deze vragen één voor één beantwoorden zodat Poortwachters en analisten daarmee hun voordeel kunnen doen!

Hoe luidt de subjectieve indicator?

Er is maar één subjectieve indicator door de wetgever vastgesteld en die luidt als volgt;

“Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.”

Meldingen onder deze indicator worden bij FIU-NL gedaan onder code ‘Subjectief01‘.

Hoe vul je de subjective indicator in?

De subjectieve indicator dient door een poortwachter zelf te worden ingevuld door middel van duidelijke interne indicatoren of red flags aan de hand waarvan medewerkers kunnen vaststellen of een transactie ongebruikelijk is.¹

Als alleen de objectieve en subjectieve indicatoren die in de Bijlage 1 Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 worden opgesomd aan de medewerkers ter beschikking worden gesteld – en dus geen andere interne indicatoren of red flags – dan is dat volgens DNB een voorbeeld van “een tekortkoming in het proces van detecteren van ongebruikelijke transacties”.²

Waar kun je interne indicatoren of red flags vinden ter invulling van de subjectieve indicator?

Er zijn een aantal gezaghebbende partijen die indicatoren of red flags publiceren die poortwachters kunnen gebruiken. Denk bijvoorbeeld aan de FIU-NL, het AMLC, de FATF , de EBA of de Wwft-Toezichthouders. Ik zal ze hieronder kort bespreken.

FIU-NL

De Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL) analyseert ongebruikelijke transacties die een mogelijke link hebben met witwassen, onderliggende delicten of terrorismefinanciering om zo bij te dragen aan de integriteit van het financiële stelsel. De FIU-Nederland heeft als doel om nationaal en internationaal bij te dragen aan de versterking van de kwaliteit van opsporing en vervolging, en het voorkomen en bestrijden van misdaad, in het bijzonder misdaden omtrent witwassen en de financiering van terrorisme.³ De missie van de FIU-Nederland is om samen met haar publieke en private partners, zowel nationaal als internationaal, witwassen, onderliggende delicten en terrorismefinanciering te voorkomen en te bestrijden, om zo onder meer de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen.⁴ Kortom, de FIU-Nederland speelt een cruciale rol in het monitoren en signaleren van verdachte financiële transacties om de veiligheid en integriteit van het financiële systeem te waarborgen.

In dit kader signaleert FIU-Nederland vroegtijdig nieuwe trends en fenomenen waarover zij haar partners voorlicht. Ook publiceert zij witwastypologieën die als “handvatten voor de invulling van de subjectieve indicator”⁵ mogen worden opgevat, oftewel als interne indicatoren of red flags.

De witwastypologieën van de FIU-NL kun je hier vinden.

Een voorbeeld van de FIU-NL witwastypologieën is de volgende voor virtuele betaalmiddelen; “Het meermalen binnen een relatief korte periode vanaf bankrekening(en) opnemen van aanzienlijke contante bedragen, geheel of in delen, zonder een kennelijke economische noodzaak en in combinatie met het meermalen giraal ontvangen van bedragen (waarbij die bedragen in geval van de handelaar in virtuele betaalmiddelen kennelijk afkomstig zijn uit de verkoop van virtuele betaalmiddelen).”

AMLC

Het Anti Money Laundering Centre (AMLC) is een kennis- en expertisecentrum waar publieke en private partijen nationaal en internationaal samenwerken om witwassen te bestrijden. De publieke partners van het AMLC zijn onder andere de politie, het Openbaar Ministerie, de Financial Intelligence Unit (FIU), toezichthouders, de FIOD en overige bijzondere opsporingsdiensten. De private samenwerkingspartners omvatten o.a. banken, accountantskantoren, notarissen en trustkantoren. Het AMLC heeft als doel de integriteit van het financiële stelsel te beschermen door krachten te bundelen in de strijd tegen witwassen. Ze formuleren nieuwe witwastypologieën, stellen fenomeenbeschrijvingen op, voeren projecten uit en initiëren grootschalige witwasonderzoeken, altijd in samenwerking met hun partners. Het AMLC heeft een unieke datapositie opgebouwd en werkt themagericht en projectmatig. Data en kennis vormen een rode draad in hun werk, en hun medewerkers zetten zich dagelijks in om witwassen te bestrijden.

AMLC witwasindicatoren

Een belangrijke bron voor indicatoren of red flags zijn de witwasindicatoren van het Nederlandse Anti Money Laundering Centre. Het AMLC verdeelt de witwasindicatoren in drie categorieën;

1. Witwastypologieën,
   • Bijvoorbeeld de volgende “witwastypologie” bij het onderwerp “Onverklaard (buitenlands) vermogen”;
     • “Het feit dat Nederlanders in het buitenland geld op aldaar geopende bankrekeningen hebben staan om buiten het zicht van de Nederlandse autoriteiten en / of Nederlandse opsporingsdiensten te blijven.”
2. Feiten van algemene bekendheid, en
   • Bijvoorbeeld het volgende “feit van algemene bekendheid” bij het onderwerp “Contant geld“;
     • “Het is een feit van algemene bekendheid dat coupures van 500 euro bijna uitsluitend worden gebruikt in het criminele circuit (ECLI:NL:GHAMS:2020:3294)”
3. Overige indicatoren.
   • Bijvoorbeeld de volgende “overige indicator” bij het onderwerp “Kansspelen/gokken“;
     • “Een speelaccount bij een illegale aanbieder van online kansspelen kan worden gebruikt om geld op te slaan en te verbergen voor de autoriteiten.”

Voor meer informatie kun je het beste het AMLC document zelf raadplegen. Dat document vind je hier; “Overzicht witwasindicatoren“. Het document wordt regelmatig bijgewerkt dus controleer even via deze link of je de meest recente hebt!

FATF

De Financial Action Task Force (FATF), opgericht in 1989 te Parijs, is een intergouvernementele task force die zich bezighoudt met de bestrijding van witwassen van geld, financiering van terrorisme en proliferatie van massavernietigingswapens. De FATF publiceert regelmatig verschillende soorten rapporten. Denk aan rapporten als Mutual Evaluation Reports (MERs), Guidance and Best Practices Documents, Public Statements and Advisories, Typology Reports en Special Reports. Met name de twee laatstgenoemde rapporten bevatten vaak indicatoren en red flags.

FATF Reports

Hier zijn enkele voorbeelden van Typology Reports en Special Reports die de Financial Action Task Force (FATF) heeft gepubliceerd:

1. Typology Reports:
   • “Virtual Assets Red Flag Indicators”: Dit rapport identificeert rode vlag-indicatoren die kunnen wijzen op crimineel gedrag met betrekking tot virtuele activa en witwassen van geld. Het helpt financiële instellingen en aanbieders van virtuele activa om verdachte transacties te detecteren en te melden.
   • “Trade-Based Money Laundering”: Dit rapport onderzoekt methoden die criminelen gebruiken om geld wit te wassen via internationale handelstransacties. Het biedt inzicht in risico’s en detectiemethoden.
2. Special Reports:
   • “Money Laundering and the Illegal Wildlife Trade”: Dit rapport richt zich op de relatie tussen witwassen van geld en de illegale handel in wilde dieren en planten. Het benadrukt de rol van financiële instellingen bij het bestrijden van deze illegale activiteiten.
   • Het FATF-rapport “Money Laundering as a Service” is een speciaal rapport dat zich richt op de kwetsbaarheden van juridische professionals met betrekking tot witwassen van geld en financiering van terrorisme. In dit rapport worden methoden geïdentificeerd die vaak gebruikmaken van de diensten van een juridisch professional. Hoewel deze professionals te goeder trouw handelen, kunnen hun diensten toch worden misbruikt door cliënten in gebieden die inherent risico’s met zich meebrengen voor witwassen en terrorismefinanciering². Dit rapport biedt inzicht in de risico’s en uitdagingen waarmee juridische professionals worden geconfronteerd bij het voorkomen van financiële criminaliteit.

Deze rapporten bevatten dus waardevolle indicatoren en red flags om wereldwijd financiële criminaliteit te bestrijden en effectieve maatregelen te nemen.

EU risk factors

De Europese Bankautoriteit (EBA) is een onafhankelijke EU-autoriteit die tot doel heeft een effectief en consistent niveau van prudentiële regelgeving en toezicht in de Europese bankensector te bereiken. Hoewel haar taken in dit verband breed zijn, geeft de EBA ook leidraden uit op het gebied de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. De European Banking Authority (EBA) publiceert bijvoorbeeld periodiek de zogenaamde “richtsnoeren ML/TF-risicofactoren“. Dit document bevat “factoren die kredietinstellingen en financiële instellingen in overweging dienen te nemen wanneer zij het witwasrisico en risico van terrorismefinanciering beoordelen” dat verbonden is “aan afzonderlijke zakelijke relaties en occasionele transacties”.

Deze leidraad van de EBA bevat naast algemene richtsnoeren ook handige richtsnoeren voor specifieke sectoren. Denk dan aan sectoren als;

1. correspondentrelaties
2. retailbanken
3. uitgevers van elektronisch geld
4. geldtransactiekantoren
5. vermogensbeheer
6. aanbieders van handelsfinanciering
7. levensverzekeringsondernemingen
8. beleggingsondernemingen
9. aanbieders van beleggingsfondsen
10. gereglementeerde crowdfundingplatforms
11. betaalinitiatiedienstverlener en rekeninginformatiediensverlener
12. ondernemingen die als wisselkantoor actief zijn
13. bedrijfsfinanciering

De EBA richtsnoeren zijn hier te vinden.

Toezichthouders Wwft

Het toezicht op de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) in Nederland wordt uitgevoerd door verschillende instanties. Hier zijn de toezichthouders en hun verantwoordelijkheden:

1. De Nederlandsche Bank (DNB): Houdt toezicht op de naleving van de WWFT bij o.a. banken en kredietinstellingen, financiële instellingen, betaaldienstverleners, levensverzekeraars, trustkantoren, en creditcardmaatschappijen.
2. Autoriteit Financiële Markten (AFM): Houdt toezicht op de naleving van de WWFT bij o.a. beleggingsondernemingen, beleggingsinstellingen en financiële dienstverleners die bemiddelen bij levensverzekeringsovereenkomsten.
3. Bureau Financieel Toezicht (BFT): Houdt toezicht op de naleving van de WWFT bij o.a.(kandidaat-)notarissen, belastingadviseurs, registeraccountants, accountants-administratieconsulenten en andere vergelijkbare activiteiten.
4. Bureau Toezicht Wwft van de Belastingdienst: Houdt toezicht op o.a. makelaars en handelaren in zaken van grote waarde, zoals voertuigen, kunstvoorwerpen en edelstenen.
5. Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten: Houdt toezicht op de naleving van de WWFT door advocaten.
6. De Kansspelautoriteit (Ksa): Houdt toezicht op aanbieders van kansspelen op afstand en casino’s.

Deze toezichthouders hebben de bevoegdheid sancties op te leggen als instellingen de regels niet naleven. ?️‍♂️ Maar gelukkig leggen ze niet alleen sancties op, ze verstrekken ook leidraden waarin indicatoren of red flags zijn opgenomen.

Zo heeft DNB in het verleden “Voorbeelden van indicatoren van mogelijke ongebruikelijke transacties bij credit card transacties” geven⁶ ;

Ook de AFM geeft een aantal “Voorbeelden van omstandigheden die kunnen duiden op een ongebruikelijke transactie” in haar Leidraad Wwft en Sanctiewet;

Bovenstaande lijst is niet compleet, dus raadpleeg de AFM leidraad voor de volledige lijst!

De subjectieve indicator alleen melden bij concrete aanwijzingen?

Moeten subjectief ongebruikelijke transacties alleen gemeld worden als er concrete aanwijzingen zijn dat er sprake is van witwassen of het financieren van terrorisme, of moet iedere ongebruikelijke transactie worden gemeld? Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op deze vraag een duidelijk antwoord gegeven, namelijk;

“[…]De verplichting tot het doen van een melding als bedoeld in artikel 16 van de Wwft bestaat […] niet slechts wanneer er concrete aanwijzingen bestaan dat sprake is van witwassen of het financieren van terrorisme. Artikel 16 van de Wwft heeft een veel ruimere strekking: iedere ongebruikelijke transactie behoort te worden gemeld.⁷

Bovenstaande redenering is intussen al in verschillende zaken door de rechters gebruikt. Met name in zaken waarbij een poortwachter volgens zijn Wwft-toezichthouder nalatig is geweest ten aanzien van de meldingsplicht.⁸

Moeten alle ongebruikelijke transacties worden gemeld?

Ja, de uitspraak hierboven van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) is duidelijk;

“Iedere ongebruikelijke transactie behoort te worden gemeld.”

Moet je al bij één red flag melden op de subjectieve indicator?

Laten we voor de beantwoording van deze vraag eens kijken wat sommige Wwft-toezichthouders zeggen. Bijvoorbeeld het BFT.

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT)

Het BFT heeft de “Specifieke leidraad naleving Wwft voor accountants, beleidsadviseurs, administratiekantoren en alle overige instellingen” gepubliceerd. In deze leidraad staat onder andere;

“Indien één of meerdere van de genoemde voorbeelden van toepassing zijn, kan dat een belangrijke aanwijzing zijn dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie.”

En;

“Indien één van deze situaties zich voordoet, leidt dat niet automatisch tot de
verplichting tot melding van een ongebruikelijke transactie, wel tot het doen van nader onderzoek.”

Het BFT spreekt hier overigens van “voorbeelden” in plaats van “interne indicatoren” of “red flags”.

College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)

In 2018 was bovenstaande uitleg voor het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) voldoende om een geschil te slechten tussen het BFT en de Accountantskamer over de vraag of een account bepaalde transacties van een client als ongebruikelijk had moeten melden, of niet. Het college stelt;

“In bijlage 1 van de Specifieke leidraad naleving Wwft voor accountants, beleidsadviseurs, administratiekantoren en alle overige instellingen zoals genoemd in artikel 1 lid 1 letter a sub 11, 12 en 13 Wwft (van 1 april 2011) zijn voorbeelden opgenomen van subjectieve indicatoren. Volgens deze bijlage kunnen de voorbeelden van subjectieve indicatoren als een hulpmiddel dienen voor het beoordelen of sprake is van een ongebruikelijke transactie. Als één van deze situaties zich voordoet, leidt dat volgens de brochure niet automatisch tot de verplichting tot melding van een ongebruikelijke transactie. Als meerdere van de genoemde voorbeelden van toepassing zijn, kan dat volgens de brochure een belangrijke aanwijzing zijn dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie.”⁹

Duiding

De leidraad van het BFT en de uitspraak van het CBb duiden erop dat één indicator (of red flags) al voldoende kan zijn voor het onverwijld moeten melden van een ongebruikelijke transactie. Het is in ieder geval voldoende voor het doen van nader onderzoek! Daarnaast is het duidelijk dat twee of méér indicatoren nog méér (rechts)zekerheid geeft voor het moeten doen van nader onderzoek en wellicht een melding.

In bovenstaande case kwam het CBb uiteindelijk tot het oordeel dat “de zich in dit geval voordoende feiten en omstandigheden – in onderling verband bezien – voor betrokkene [de accountant; AS] op het moment dat ze hem bleken aanleiding moeten zijn te veronderstellen dat deze transacties verband konden houden met witwassen of financiering van terrorisme.”

De accountant had dus al direct moeten melden en had het nader onderzoek achterwege kunnen laten.

Volgens het CBb waren aan de orde de subjectieve indicatoren als vermeld onder respectievelijk D2, E3 en J10 van voornoemde Specifieke leidraad, te weten dat: a) sprake is van transacties die door hun aard ongebruikelijk zijn, b) de gelden waarover de cliënt beschikt afkomstig zijn uit onduidelijke bronnen of de door de cliënt aangegeven bronnen zijn onvoldoende gedocumenteerd en c) er is sprake van betalingen zonder schriftelijke overeenkomst.

Verklaringen die door de accountant – na nader onderzoek – werden ingebracht om niet te hoeven melden zijn daarbij door het CBb terzijde geschoven met het argument dat die verklaringen “het ongebruikelijke karakter van de transacties niet weg neemt”.

We kunnen ook eens kijken wat de FIU-NL zegt.

FIU-NL

Op de FIU-NL typologieën pagina staat onder andere; “Deze pagina geeft de witwas typologieën zoals vastgesteld door de FIU-Nederland weer. […] Wanneer een concreet geval kenmerken vertoont als hieronder beschreven, kan daaraan een vermoeden van witwassen worden ontleend.”

En onder de categorie “oudere typologieën” staat het ietwat anders verwoord, namelijk; “Wanneer een concreet geval kenmerken vertoont als in een typologie beschreven kan daaraan een vermoeden van witwassen worden ontleend.” 

Een voorbeeld van één zo’n typologie is; “het feit dat de verdachte iets weigert te verklaren over de herkomst van het geld;”

Een ander voorbeeld is; “het feit dat het kennelijk de bedoeling was om de meldgrens te ontduiken;”

Dus ook uit de publicaties van de FIU-NL blijkt dat één typologie [red flag, indicator; AS] al voldoende kan zijn voor het moeten doen van een subjectieve melding!

Kan “gut feeling” , ofwel je onderbuikgevoel een rol spelen?

Jazeker, onderbuikgevoel speelt een belangrijke rol in het proces om ongebruikelijke transacties te detecteren. In woorden van DNB;

“In addition to the indicators, the ‘gut feeling’ of employees is also important.”¹⁰

Met andere woorden, als je onderbuik aanvoelt dat het foute boel is dan mag je daar als FEC-specialist best waarde aan hechten bij de beoordeling van een transactie. Maar, stel dat je toch nog twijfelt …

Wat doe je bij twijfel?

Wwft toezichthouder DNB heeft op deze vraag in het verleden eveneens een antwoord gegeven;

“Bij twijfel of een transactie ongebruikelijk is kan de transactie beter wél aan de FIU-NL gemeld worden. Op het moment dat een instelling, al dan niet opzettelijk, niet of niet tijdig voldoet aan de meldplicht, is dat een economisch delict.”

DNB – Leidraad Wwft en Sw, Versie december 2020, p. 57

Moet naast een objectieve melding ook een subjectieve melding gedaan worden?

Nee, in principe niet. De Hoge Raad heeft namelijk het volgende geoordeeld (aldus de inhoudsindicatie bij het arrest op rechtspraak.nl);

“Wettekst noch wetsgeschiedenis biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat eerst dan volledig aan de meldingsplicht van ongebruikelijke financiële transacties is voldaan, indien naast de objectieve indicatoren ook de subjectieve indicatoren worden vermeld. Aan de strekking van de Wet MOT dat de omstandigheden worden vermeld op grond waarvan de desbetreffende transactie als ongebruikelijk kan worden aangemerkt, is immers ook voldaan indien alleen objectieve indicatoren zijn vermeld.”¹¹

Toch kan het voor de FIU-NL soms wel handig zijn om meer context te krijgen bij de melding van een ongebruikelijke transactie dan alleen de vermelding van de objectieve indicator. Je kunt dan overwegen om een subjectieve namelding te doen als de objectieve melding intussen al (automatisch) gedaan is. Aan de meldplicht is reeds voldaan bij de eerste melding van de transactie.

Nieuws over indicatoren of red Flags

Klik op de links voor dagelijks nieuws over indicatoren of red flags.

1. De Nederlandsche Bank N.V., DNB LEIDRAAD WWFT EN SW, Voorkoming misbruik financiële stelsel voor witwassen en financieren van terrorisme en beheersing van integriteitrisico’s, Amsterdam, Versie 3.0 – April 2015, p. 36
2. Bron; DNB, Beoordeling Ongoing Due Diligence Proces (Wwft en Sw), Proces van detecteren van ongebruikelijke transacties, Voorbeeld van een tekortkoming in het proces, 19 december 2013. Vindbaar via https://dnb.archiefweb.eu/#search.1669930555754; zoekterm “tekortkoming in het proces van detecteren van ongebruikelijke transacties”.
3. https://nl.wikipedia.org/wiki/Financial_Intelligence_Unit_-_Nederland
4. Over FIU-Nederland – FIU-Nederland
5. https://www.fiu-nederland.nl/typologieen/
6. zie paragraaf “5.5.2. Meldplicht credit Cards” in DNB leidraad Wwft en SW
7. College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) 5 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:363 en CBb 16 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:305.)
8. zie de uitkomsten op volgende zoekwoorden “niet slechts wanneer er concrete aanwijzingen bestaan dat sprake is van witwassen” op Rechtspraak.nl
9. ECLI:NL:CBB:2018:27 , overweging 4.7
10. Zie paragraaf “8. Reporting unusual transactions” van DNB Guidance on the Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Act and the Sanctions Act, Preventing the misuse of the financial system for money laundering and terrorist financing purposes and controlling integrity risks, Amsterdam, version 3.0 April 2015, p. 38.
11. ECLI:NL:PHR:2014:2834; dit arrest is gewezen tijdens de overgangsfase van Wet MOT naar Wwft. Uit het arrest kun je opmaken dat het hier gegeven oordeel voor beide regelingen opgaat.