Transactiemonitoring | Waarom monitoren banken transacties boven 100 euro?

Banken en andere financiële instellingen doen aan transactiemonitoring op grond van verschillende motieven en dat doen ze al vele jaren op individuele basis ongeacht de hoogte van het bedrag. Daarnaast ligt er momenteel het wetsvoorstel ‘Plan van aanpak Witwassen‘ dat gezamenlijke transactiemonitoring door banken voor transacties boven 100 euro mogelijk moet maken. Deze gezamenlijke aanpak zal aan het eind van deze pagina worden besproken. Eerst zullen de motieven om transacties te monitoren hieronder op een rij worden gezet en toegelicht. Het gaat dus om monitoring van transacties ongeacht de hoogte van het bedrag; dus ‘vanaf één euro cent‘!

Moreel kompas

Banken monitoren transacties van cliënten vooral omdat ze niet willen dat hun producten, diensten of cliënten betrokken zijn of raken bij witwassen, fraude, terrorismefinanciering of andere integriteitsrisico’s. Dat is het moreel kompas van de Bank en dat kompas wordt bepaald door haar bestuur, managers en medewerkers. Als zij het hart op de juiste plaats hebben en het gezond verstand laten prevaleren dan zullen zij het als team (persoonlijk en maatschappelijk) onwenselijk vinden om dergelijke zaken te faciliteren.

Reputatierisico

Als een Bank toch betrokken raakt bij transacties van cliënten die te relateren zijn aan witwassen, fraude, terrorismefinanciering of andere integriteitsrisico’s dan loopt die instelling daarmee het risico op reputatieschade. Onder reputatieschade wordt verstaan het risico dat negatieve publiciteit over de bank het vertrouwen in de integriteit van de bank verloren doet gaan. Zeker bij banken is behoud van vertrouwen van groot belang voor het bestaan van de organisatie. Verlies van vertrouwen kan immers grote financiële gevolgen hebben, vooral als klanten besluiten om naar aanleiding van de negatieve publiciteit massaal op te stappen.

Wettelijke grondslagen en Europese regels

Er zijn verschillende wettelijke grondslagen die Banken – in meer of mindere mate – verplichten tot transactiemonitoring. De belangrijkste zijn de artikelen 2a (bijzondere aandacht voor ongebruikelijke transactiepatronen en voor transacties die naar hun aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengen), 3 lid 2 sub d (de voortdurende controle op de zakelijke relatie) en 16 (de meldplicht) van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Daarnaast zijn art. 14 lid 4 Besluit prudentiële regels bij de Wet op het financieel toezicht (Bpr Wft) met o.a. de verplichting tot detectie van afwijkende transactiepatronen en artikel 2 van de Regeling Toezicht Sanctiewet 1977 belangrijke grondslagen. Als laatsten zijn het Wetboek van Strafrecht van belang en een Europese verordening. Deze grondslagen worden hieronder toegelicht.

Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft)

In artikel 3 lid 2 sub d van de Wwft staat dat instellingen zoals Banken cliëntenonderzoek dienen te verrichten ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Dit onderzoek stelt de instelling in staat om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen (= transactiemonitoring), teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel. Indien nodig dient er ook een onderzoek plaats te vinden naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden. Banken vragen de cliënt dan bijvoorbeeld naar bewijsstukken van de verkoop van een roerend goed zoals een auto ter onderbouwing van een grote contante storting op de betaalrekening.

Volgens artikel 16 van de Wwft meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid. Dit impliceert eveneens de noodzaak tot transactiemonitoring want anders kan de Bank moeilijk ongebruikelijke transacties vaststellen om te melden. Wat een ongebruikelijke transactie is kun je hier lezen.

Naast deze grondslagen die al langer in de Wwft zijn opgenomen is op 1 januari 2013 een nieuw artikel in de Wwft geïntroduceerd dat nogmaals het belang van transactiemonitoring onderstreept. Het betreft artikel 2a en De Minister zegt hierover;

“Instellingen dienen bijzondere aandacht te besteden aan ongebruikelijke transactiepatronen en aan transacties die naar hun aard een hoger risico inhouden, in het kader van zowel het cliëntenonderzoek (bij de voortdurende controle op de zakelijke relatie) als de meldingsplicht (het onderkennen van ongebruikelijke transacties). Dit geldt bijvoorbeeld voor complexe, ongebruikelijk grote transacties, met name waar een economisch doel althans een rechtmatig doel kennelijk ontbreekt.”¹

De verplichtingen uit de Wwft om transacties te monitoren hebben enkel betrekking op de integriteitsrisico’s witwassen en terrorismefinanciering.

Wet op het financieel toezicht (Wft)

Ook in de Wft is een verplichting voor Banken opgenomen om transacties te monitoren. Zo staat in artikel 14 lid 4 van het Besluit prudentiële regels (Bpr) bij de Wft dat Banken dienen te beschikken over procedures en maatregelen met betrekking tot de analyse van gegevens van cliënten, mede in relatie tot de door de cliënt afgenomen producten of diensten, en terzake van de detectie van afwijkende transactiepatronen. Deze voorschriften met betrekking tot cliëntenonderzoek in het Bpr Wft hebben als doel de integere uitoefening van het bedrijf van financiële ondernemingen te waarborgen. Deze doelstelling is breder dan die van de Wwft en ziet dus ook op het monitoren van transacties ter detectie van zaken die te relateren zijn aan integriteitsrisico’s zoals omkoping, corruptie, belastingontduiking, cybercrime, fraude, belangenverstrengeling en meer. Dit zodat wordt tegengegaan dat ‘wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad.”²

Financiële instellingen die te maken hebben met beide wetten kunnen in hun interne organisatie en bedrijfsvoering de uitvoering van de vereisten van de Wft en de Wwft op elkaar aan laten sluiten, aldus de Minister in het wetsvoorstel bij de Wwft.³

Sanctiemaatregelen

Sancties zijn politieke instrumenten in het buitenland- en veiligheidsbeleid van de Verenigde Naties en de Europese Unie. Het zijn dwingende instrumenten die worden ingezet als reactie op schendingen van het internationaal recht of mensenrechten of om verandering te brengen in beleid wanneer wettelijke of democratische beginselen niet worden nageleefd. Denk bijvoorbeeld aan de sanctie tegen Rusland na de invasie in Ukraine.

Sancties vormen ook een belangrijk wapen in de strijd tegen terrorisme. Door de tegoeden van terroristen(verdachten) te bevriezen wordt het weliswaar niet onmogelijk om terroristische aanslagen voor te bereiden. Het wordt wel moeilijker.

De meest voorkomende sancties zijn: wapenembargo’s en handelsrestricties, financiële sancties, reis- en visumrestricties. Wat betreft financiële sancties zijn in beginsel twee soorten te onderscheiden: 1) een gebod tot het bevriezen van tegoeden, of 2) een verbod of restricties op het verlenen van financiële diensten.

In Nederland is de Sanctiewet 1977 de kaderwet en de grondslag voor de uitwerking en uitvoering van de (internationale) sanctiemaatregelen.[1]

De Sanctiewet 1977 kent een breed scala aan onderliggende regelgeving waaronder bijvoorbeeld de Regeling Toezicht Sanctiewet 1977. In artikel 2 van deze regeling worden de Customer Due Diligence (CDD) regels gegeven waarin is bepaald dat een Bank waarborgt dat zij op het gebied van de ‘administratieve organisatie’ en ‘interne controle’ maatregelen heeft getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving en dat de maatregelen tenminste zien op een adequate controle van de administratie van de instelling op het overeenkomen van de identiteit van een relatie⁴ met een (rechts)persoon of entiteit, als bedoeld in de Sanctieregelgeving. Dit met het oog op het bevriezen van de financiële middelen van een gesanctioneerde relatie of het voorkomen van het ter beschikking stellen van financiële middelen of diensten aan die relatie. Ook dit is dus een vorm van transactiemonitoring die Banken uitvoeren. In de praktijk wordt dan gesproken van ’transactiefiltering’; Het uitgangspunt is dat bij transacties de betrokken partijen (relaties) worden getoetst tegen de namen op de sanctielijsten.

De minimale informatie of velden waartegen de transacties gecontroleerd worden, zijn; opdrachtgever, begunstigde, plaatsnamen, land en omschrijving.⁵

Bronnen⁶

Wetboek van Strafrecht en de bepalingen met betrekking tot witwassen

Op 14 december 2001 zijn de bepalingen inzake witwassen in het Wetboek van Strafrecht van kracht geworden, te weten; 420bis (opzetwitwassen), 420ter (gewoontewitwassen) en 420quater (schuldwitwassen). Gelet op de lage bewijsdrempel heeft de laatste variant voor enige onrust gezorgd bij vertegenwoordigers van financiële instellingen en beroepsgroepen als notariaat en advocatuur. Zo wordt in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel opgemerkt dat de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) bevreesd was dat de voorgestelde strafbepaling onbedoeld tot criminalisering van medewerkers van financiële instellingen zou kunnen leiden.

De MINISTER stelde daarop de sector gerust met de volgende woorden;

“Ik meen dat er geen grond is voor deze vrees. Allereerst merk ik op dat de strafbaarstelling van het witwassen is gericht op degenen die – al dan niet in georganiseerd verband – de opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie proberen te onttrekken en niet op bonafide beroepsbeoefenaren die ongewild tot instrument worden van de witwassers. […] Aangenomen mag worden dat financiële instellingen en hun medewerkers, indien zij over adequate anti-witwasprocedures beschikken die in het algemeen goed worden nageleefd, zich niet schuldig maken aan een witwasdelict mocht achteraf blijken dat een bepaalde (witwas)transactie door de mazen van het net is geglipt en ten onrechte niet is gemeld. In het bijzonder zal dan niet kunnen worden bewezen dat de instelling of medewerker wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de betrokken handeling van misdrijf afkomstig geld betrof.”⁷

Dat het in de praktijk toch een paar keer goed mis is gegaan blijkt uit de schikkingen die door het Openbaar Ministerie zijn getroffen met ING en ABN AMRO. Zo heeft ING in 2018 een bedrag van 775 miljoen euro betaald vanwege ernstige nalatigheden bij het voorkomen witwassen en dat gebeurde volgens het OM op een dusdanige wijze dat de bank ook schuldwitwassen wordt verweten.⁸ Een jaar later werd ABN AMRO van hetzelfde beschuldigd en werd een transactie overeengekomen van 480 miljoen euro.⁹

In de “fact sheets” die bij de schikkingen zijn gepubliceerd komt naar voren dat onder andere de transactiemonitoring van de beide Banken tekort schoot.

De Europese verordening (EG) Nr. 2015/847 van 20 mei 2015 ‘betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie’

De Europese verordening (EG) Nr. 2015/847 van 20 mei 2015 ‘betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie’ komt voort uit een negental ‘special recommendations’ (2001) van de FATF, waaronder in het bijzonder recommendation VII met betrekking tot ‘Wire transfers’. Laatstgenoemde aanbeveling valt thans onder ‘recommendation 16’ van de in 2012 door de FATF gepubliceerde en herziene lijst van aanbevelingen ten aanzien van internationale standaarden ter bestrijding van witwassen, terrorismefinanciering en proliferatie van massavernietigingswapens.

De ‘Wire transfers’- recommendation heeft tot doel;

‘to ensure that basic information on the originator and beneficiary of wire transfers is immediately available:(a) to appropriate law enforcement and/or prosecutorial authorities to assist them in detecting, investigating, and prosecuting terrorists or other criminals, and tracing their assets; (b) to financial intelligence units for analyzing suspicious or unusual activity, and disseminating it as necessary, and (c) to ordering, intermediary and beneficiary financial institutions to facilitate the identification and reporting of suspicious transactions, and to implement the requirements to take freezing action and comply with prohibitions from conducting transactions with designated persons and entities, as per the obligations set out in the relevant United Nations Security Council resolutions, […] relating to the prevention and suppression of terrorism and terrorist financing.‘¹⁰

De verordening is gericht op ‘volledige traceerbaarheid van geldovermakingen’ door te waarborgen dat de informatie over de betaler en de begunstigde door heel de hele betalingsketen wordt doorgegeven.¹¹

Op grond van de artikelen 7 en 11 van de verordening monitoren Banken transacties op ontbrekende informatie over betaler of begunstigde. En op grond van de artikelen 9 en 13 van de verordening nemen Banken ontbrekende informatie over de betaler of de begunstigde in aanmerking bij het beoordelen of een geldovermaking, dan wel enige daarmee verband houdende transactie, verdacht is en overeenkomstig Richtlijn (EU) 2015/849 aan de FIE moet worden gemeld. Naar Nederlandse maatstaven zal het ontbreken van informatie naar analogie moeten meewegen bij de beoordeling of een transactie ongebruikelijk is en aan de Nederlandse FIU moet worden gemeld.

Tot zover de belangrijkste wettelijk en Europese grondslagen die Banken verplichten of dwingen tot het monitoren van transacties. Er zijn nog andere motieven waarom Banken transactie monitoren.

Andere motieven

Safe-Haven-Arrest, bijzondere zorgplicht van banken t.o.v. derden

In het verleden is de vraag gesteld of ‘op Banken’, naast de punten hierboven, nog verdere verplichtingen rustten, bijvoorbeeld jegens derden. Het antwoord daarop is bevestigend. Volgens vaste rechtspraak brengt de maatschappelijke functie van de Bank onder meer een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (zie HR Mees Pierson / Ten Bos 9 januari 1998, NJ 1999, 285 en HR Safe Haven 23 december 2005, NJ 2006, 289). Een belangrijk element in deze rechtspraak is dat Banken, als zij zich bewust zijn of hadden moeten zijn van een (bijzonder) gevaar of risico, niet mogen blijven stilzitten ten opzichte van degenen die aan dat gevaar of risico worden blootgesteld. Voor de invulling van deze zorgplicht is de financiële toezichtwetgeving mede van belang.¹² In casu betrof het een zaak waarbij er onregelmatigheden op een bankrekening van een cliënt plaatsvonden. Achteraf bleek dat het hier om een zogenaamde “change of bank detail scam”¹³ ging waarbij een derde facturen ging betalen op de bankrekening bij de Bank in de veronderstelling dat het een nieuwe en gewijzigde bankrekening betrof van een bestaande leverancier. Helaas betrof het niet een nieuwe bankrekening van die leverancier maar een rekening van een groep oplichters. De bank wist dit of had het kunnen weten en wist van de potentiële risico’s voor de betrokken derde maar was onvoldoende voortvarend opgetreden bij haar onderzoek naar mogelijke fraude of witwassen. Aldus heeft de Bank, volgens de rechter, haar zorgplicht jegens de derde die daardoor schade heeft geleden geschonden en werd de Bank veroordeeld tot het vergoeden van schade aan die derde. Eigen schuld aan de zijde van de derde leidde weliswaar nog tot vermindering van de schadevergoedingsplicht met 50%, maar per saldo bleef er nog een flinke schadepost over voor de Bank.

De casus maakt vooral duidelijk dat een Bank niet in een contractuele relatie hoeft te staan tot derden om –  onder bepaalde condities – toch aansprakelijk te kunnen zijn voor schade van die derden. Het Safe-Haven-Arrest is dus ook een goede reden voor Banken om transacties zorgvuldig te monitoren. Een rekening bij een bank moet per definitie een ‘veilige haven’ zijn!

In de nu volgende paragraaf wordt ingegaan op convenanten, overeenkomsten met producteigenaren en andere gronden die kunnen gelden als drijfveer voor transactiemonitoring.

Convenanten, overeenkomsten met producteigenaren en andere gronden

In de vorige paragrafen zijn vooral de meest voor de hand liggende motieven en wettelijke regelingen aan bod gekomen die een verplichting of drijfveer kunnen zijn voor Banken om transacties te monitoren. Er kunnen nog andere redenen zijn.

Denk bijvoorbeeld aan het “Convenant ter bestrijding van illegale kansspelen via internet” dat in het verleden tussen De Kansspelautoriteit en een aantal betaaldienstverleners (waaronder de Banken) is gesloten. Het convenant had tot doel om tot blokkades in het betalingsverkeer van illegale online kansspelaanbieders te komen, waardoor het voor hen moeilijk werd om hun aanbod op de Nederlandse markt voort te zetten. Verder had het convenant tot doel bij te dragen aan:

• Het bestrijden van illegaliteit en criminaliteit;
• Het voorkomen van fraude en witwassen;
• Het beschermen van de consument.¹⁴

Het covenant is vervallen omdat intussen via art. 34n van de Wet op de kansspelen de Kansspelautoriteit een bindende aanwijzing kan opleggen aan de betaaldienstverlener van een illegale online kansspelaanbieder om het betalingsverkeer te blokkeren.

Ook de 5 versterkingsprojecten die zijn overeengekomen is tussen Banken, Politie en andere partijen in de strijd tegen internetcriminaliteit is een goed voorbeeld.¹⁵ De projecten hebben mede tot doel om te komen tot een “betere detectie van fraude in het transactieverkeer van banken, onder andere door het delen van modus operandi van criminelen tussen politie en banken t.b.v. een slimme monitoring van dat transactieverkeer.” Banken, politie en Openbaar Ministerie hebben hun samenwerking in het kader van de strijd tegen internetcriminaliteit en het Landelijk Meldpunt Internetoplichting (LMIO) vastgelegd in een nieuw convenant «Oplichting Online Handelsverkeer 2020».¹⁶

Een ander voorbeeld betreffen de overeenkomsten die de producteigenaren van betaalsystemen sluiten met Banken en andere betaaldienstverleners. Vaak bevatten dergelijke overeenkomsten verplichtingen voor de Bank om ‘de facto’ transacties te moeten monitoren. Denk bijvoorbeeld aan verplichte monitoring om fraude met betaalkaarten te voorkomen.

Nog een voorbeeld zou Wet precursoren voor explosieven¹⁷ kunnen zijn. Hierin is een meldplicht opgenomen voor marktdeelnemers om verdachte transacties in relatie tot precursoren voor explosieven te melden bij de overheid.¹⁸ Volgens de Europese verordening¹⁹ moet onder marktdeelnemers worden verstaan elke natuurlijke persoon of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die producten of diensten op de markt beschikbaar stelt. Het lijkt er op dat daarmee iedere persoon wordt bedoelt die producten of diensten op de markt beschikbaar stelt, ongeacht de aard van die producten of diensten. De meldplicht zou dus niet perse alleen voor de aanbieders of bemiddelaars in precursoren voor explosieven gelden, maar bijvoorbeeld ook voor betaaldienstaanbieders zoals Banken. Juist de grotere Banken zouden wellicht kunnen vaststellen wanneer webshopklanten via verschillende webshops en online betaalmethoden kleine hoeveelheden bestellen (smurfen).

De belangrijkste boodschap die uit bovenstaande opsomming kan worden gehaald is dat het voor Banken van belang is om zo nu en dan verder te kijken dan alleen de meest voor de hand liggende regelingen zoals de Wwft, Wft en Sw. In dat kader is het zelfs relevant om verder te kijken dan alleen het Nederlands territoriaal, daarom worden in de volgende paragraaf voorbeelden van buitenlandse regelgeving met extraterritoriale werking besproken die een motief kunnen zijn om transacties te monitoren.

Buitenlandse regelgeving met extraterritoriale werking

Tot nu toe zijn alleen Nederlandse (en een Europese) regeling(en) besproken die Banken dwingen tot transactiemonitoring. Er zijn daarnaast ook buitenlandse regelingen met extraterritoriale werking die Nederlandse Banken kunnen raken. Denk dan vooral aan Banken die internationale betalingen of (handels)transacties verrichten, of die werken met internationaal gevestigde betaalsystemen. Er zullen hieronder een aantal van dergelijke regelingen worden genoemd, maar het is aan de Bank zelf om te bepalen of zij met haar pallet aan cliënten, diensten en producten door de betreffende regeling kan worden geraakt. Dat je als bankier door zo’n buitenlandse regeling kan worden geraakt bewijst de zaak tegen een voormalig CEO van een Oostenrijkse Bank in het corruptieschandaal rondom het Braziliaanse bouwbedrijf Odebrecht; deze CEO verloor een zaak in London tegen zijn uitlevering aan de USA.^{20 21 22}

UK Bribery Act

Deze Britse wet is gericht op het tegengaan van omkoping. Zij is van toepassing op alle bedrijven en individuen gevestigd in Engeland, Schotland, Wales en Noord Ierland, evenals buitenlandse bedrijven en individuen die zaken doen in het Verenigd Koninkrijk. Voor bedrijven die activiteiten verrichten in of met het Verenigd Koninkrijk heeft de Bribery Act verstrekkende gevolgen. Zij kunnen te maken krijgen met hoge boetes wanneer zij niet genoeg doen om omkoping tegen te gaan. Ook kunnen zij worden uitgesloten van deelname aan de inschrijving op Britse overheidscontracten. In de Britse wet gaat het om ‘adequate’ maatregelen die genomen dienen te worden.²³

De straffen die volgens de wet kunnen worden opgelegd zijn maximaal 10 jaar gevangenisstraf, samen met een onbeperkte boete, en de mogelijkheid van confiscatie van eigendommen onder de ‘Proceeds of Crime Act 2002’, evenals de diskwalificatie van bestuurders onder de ‘Directors Diskwalification Act 1986’. De wet heeft een bijna universele jurisdictie, waardoor de vervolging mogelijk is van een persoon of bedrijf met banden met het Verenigd Koninkrijk, ongeacht waar het misdrijf heeft plaatsgevonden. De wet wordt beschreven als “de strengste anticorruptiewetgeving ter wereld”.²⁴

USA Patriot Act

Het doel van de USA PATRIOT Act is om terroristische daden in de Verenigde Staten en de rest van de wereld af te schrikken en te bestraffen. Een ander doel is om de onderzoeksinstrumenten van wetshandhavers te versterken, waaronder: het versterken van Amerikaanse maatregelen om het internationaal witwassen van geld en financiering van terrorisme te bestrijden. De Act is verder bedoeld om buitenlandse jurisdicties, buitenlandse financiële instellingen en bepaalde typen van internationale transacties of soorten rekeningen die vatbaar zijn voor crimineel misbruik, aan speciaal toezicht onderwerpen. Ook regelt de Act dat alle relevante elementen van de financiële dienstverleningssector worden verplicht om mogelijk witwassen te melden. Ten slotte versterkt de Act de maatregelen om te voorkomen dat het Amerikaanse financiële systeem voor persoonlijk gewin door corrupte buitenlandse functionarissen wordt gebruikt en om de repatriëring van gestolen activa naar de burgers van landen waartoe dergelijke activa behoren, te vergemakkelijken.²⁵

USA Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)²⁶

De Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) die van kracht is geworden in 1977 verbiedt over het algemeen het betalen van steekpenningen aan buitenlandse functionarissen om te helpen bij het verkrijgen of behouden van opdrachten. De FCPA kan overal ter wereld van toepassing zijn op verboden gedrag en strekt zich uit tot beursgenoteerde bedrijven en hun functionarissen, directeuren, werknemers, aandeelhouders en agenten. Agenten kunnen externe agenten, consultants, distributeurs, joint venture-partners en anderen zijn.

De sancties voor FCPA-overtredingen kunnen aanzienlijk zijn. De SEC kan civiele handhavingsmaatregelen nemen tegen emittenten en hun functionarissen, directeuren, werknemers, aandeelhouders en agenten voor schendingen van de anti-omkopings- of boekhoudkundige bepalingen van de FCPA. Bedrijven en individuen die overtredingen van de FCPA hebben begaan, moeten mogelijk hun onrechtmatig verkregen winsten kwijtschelden, plus rente voor voorlopige voorziening en aanzienlijke civielrechtelijke boetes betalen. Bedrijven kunnen ook worden onderworpen aan toezicht door een onafhankelijke adviseur.

De Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) en het Amerikaanse Ministerie van Justitie zijn samen verantwoordelijk voor de handhaving van de FCPA. De Enforcement Division van de SEC heeft een gespecialiseerde eenheid opgericht om de handhaving van de FCPA verder te verbeteren.

Foreign Account Tax Compliance Act^{27 28 29}

De Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), die werd aangenomen als onderdeel van de HIRE Act, vereist over het algemeen dat buitenlandse financiële instellingen en bepaalde andere niet-financiële buitenlandse entiteiten rapporteren over de buitenlandse activa die worden aangehouden door hun Amerikaanse rekeninghouders of onderworpen zijn aan inhouding op ingehouden betalingen. De HIRE Act bevatte ook wetgeving die Amerikaanse personen verplichtte om, afhankelijk van de waarde, hun buitenlandse financiële rekeningen en buitenlandse activa te rapporteren.

Vrijwaringen Wwft

Als laatste motief om transacties goed te monitoren kan worden gewezen op de strafrechtelijke en civielrechtelijke vrijwaringen die Banken krijgen als meldingen van ongebruikelijke transacties te goeder trouw, op correcte wijze en volgens de eisen van de Wwft hebben plaatsgevonden.

De strafrechtelijke vrijwaring in art. 19 Wwft regelt dat gegevens of inlichtingen die de instelling te goeder trouw bij melding verstrekt, niet kunnen worden gebruikt voor een opsporingsonderzoek of strafrechtelijke vervolging van de Bank ter zake van witwassen of financieren van terrorisme. De wet breidt deze vrijwaring uit tot de persoon die de melding heeft gedaan. Gedacht kan worden aan een medewerker van een bank die voor de melding heeft zorg gedragen of die aan het opstellen van het meldingsbericht heeft meegewerkt. De civielrechtelijke vrijwaring in art. 20 Wwft houdt in dat een instelling niet civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade die iemand anders als gevolg van een melding lijdt, bijvoorbeeld de cliënt of een derde. Denk aan een civielrechtelijke procedure op grond van wanprestatie, indien de Bank heeft besloten een transactie niet uit te voeren en deze te melden, of aan een actie op grond van een onrechtmatige daad voor eventuele schade die is ontstaan ten gevolge van de melding door een Bank.

Tot zover de motieven die ten grondslag liggen aan transactiemonitoring door individuele Banken ongeacht de hoogte van het bedrag. Dan nu een korte toelichting op het voornemen van de wetgever om gezamenlijke monitoring van transacties boven 100 euro door banken mogelijk te maken.

Monitoring van transacties boven 100 euro

In 2019 hebben de ministers van Justitie en Veiligheid en Financiën het Plan van aanpak Witwassen gepresenteerd. Onderdeel van dit plan is het wegnemen van bestaande wettelijke belemmeringen voor interbancaire gegevensdeling voor samenwerking bij transactiemonitoring; m.a.w. de aanpassing moet het mogelijk maken dat banken naast hun individuele transactiemonitoring ook de gelegenheid krijgen tot gezamenlijke transactiemonitoring. In 2022 is vervolgens een wijziging op de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme Wwft voorgesteld waarin deze belemmeringen worden weggenomen. De noodzaak daartoe wordt in het wetsvoorstel als volgt verwoord;

“Banken monitoren op basis van de huidige wet- en regelgeving de transacties van hun cliënten teneinde zich ervan te verzekeren dat de transacties voldoen aan het risicoprofiel van de cliënt dat door de bank is opgesteld of dat er geen indicatoren aanwezig zijn die kunnen duiden op vermoedens van witwassen of financieren van terrorisme. Op dit moment verrichten banken deze monitoring individueel en baseren zich hierbij voornamelijk op hun eigen en openbare informatie. Deze vorm van transactiemonitoring biedt criminelen de kans om onder de radar te blijven door transacties via verschillende partijen en verschillende banken te laten lopen. Door een groot netwerk te creëren, waarbij het criminele geld doelbewust middels een veelvoud van verschillende transacties via verschillende instellingen wordt geleid, verkleinen criminelen de kans dat een individuele bank in staat zal zijn om de ongebruikelijkheid van de transactie vast te stellen. Een bank heeft immers slechts het deel van het netwerk in beeld dat via de eigen bank is gelopen.”

Wet plan van aanpak witwassen, Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36228, nr. 3, p. 9.

Op basis van een pilot waarbij verschillende grootbanken waren betrokken en de eerste uitkomsten uit de samenwerking van Banken binnen Transactiemonitoring Nederland “TMNL”, en een pilot van FIU-Nederland en TMNL wordt vastgesteld dat gezamenlijk monitoren inderdaad voordelen heeft. In het wetsvoorstel wordt hierover geschreven;

“Het blijkt dat als banken transacties gezamenlijk monitoren in plaats van individueel dit een positief effect heeft op de effectiviteit van de monitoring. Ongebruikelijke transacties worden vaker en eerder ontdekt, doordat het samenvoegen van de informatie van de verschillende banken leidt tot een breder en beter beeld van criminele netwerken. Dit maakt het moeilijker voor criminelen om de monitoring van banken te omzeilen door transacties via verschillende banken laten lopen. Bovendien kan de publiek-private samenwerking tussen de FIU-Nederland en de banken effectiever worden ingericht, doordat er een feedbackloop ontstaat.”

Wet plan van aanpak witwassen, Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36228, nr. 3, p. 10.

Ondanks de voordelen stuit het wetsvoorstel op stevige kritiek van de Raad van State en de Autoriteit Persoonsgegevens.

Zo stelt de Raad van State; “De massale schaal waarop banktransacties gezamenlijk zullen worden gemonitord, is ongekend en betekent een vergaande inbreuk op de vertrouwelijkheid van zakelijke en particuliere cliëntgegevens. Daarbij gaat het niet alleen om een vergaande inbreuk op het recht op privacy, deze monitoring kan ook leiden tot uitsluiting en discriminatie. De noodzaak en proportionaliteit van de gezamenlijke transactiemonitoring is niet aangetoond. Daarbij komt dat de rechtsbescherming in het geding is. Het wetsvoorstel voorziet niet in passende maatregelen ter bescherming van de rechten en vrijheden van burgers en bedrijven maar laat het regelen daarvan over aan de banken. De Afdeling adviseert daarom de grondslag voor de gezamenlijke transactiemonitoring te schrappen en van gezamenlijke transactiemonitoring af te zien.“³⁰

De wetgever is gevoelig voor deze kritiek en besluit om ‘een goede balans te treffen tussen aan de ene kant de een effectieve aanpak van witwassen en financieren van terrorisme en aan de andere kant de privacy van burgers’ door het wetsvoorstel op een paar punten in te perken. Eén van die punten is dat er een grens wordt gesteld aan de transacties die in gezamenlijke transactiemonitoring mogen worden meegenomen. In het nader rapport bij het wetsvoorstel staat dan ook vervolgens te lezen;

“Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is onderzocht op welke wijze de verwerking van gegevens beperkt zou kunnen worden en is het wetsvoorstel aangepast. Het uitgangspunt hierbij was om zo min mogelijk persoonsgegevens door de gezamenlijke voorziening te laten verwerken, zonder fundamenteel afbreuk te doen aan de effectiviteit van de gezamenlijke transactiemonitoring. Bepaald is nu in het wetsvoorstel dat de transactiegegevens van particulieren – dus niet-zakelijke transacties – voor transacties onder de € 100 niet in de gezamenlijke voorziening verwerkt mogen worden. Daarnaast is voorzien dat bij zakelijke transacties met een particuliere tegenrekening voor bedragen onder de € 100 slechts de volgende gegevens van de particulier mogen worden verwerkt: het IBAN-nummer (het rekeningnummer), het BIC-nummer (de bank identificatie code) en de landencode. [vet en cursief;AS]”³¹

De Autoriteit Persoonsgegevens is niet onder de indruk van de inperkingen en publiceert een persbericht met als titel “Nieuwe wet opent deur naar ongekende massasurveillance door banken”³² en stelt zij (nogmaals); “De AP is van oordeel dat het voorstel niet noodzakelijk en in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. Het voorstel overschrijdt een drempel van ongedifferentieerde massasurveillance door private partijen. De wetgever moet zich realiseren dat hiermee de weg van volledige centrale controle op het betalingsverkeer wordt ingeslagen. Deze weg is een onrechtmatige aantasting van de fundamentele rechten en burgerlijke vrijheden. Dit zorgt voor een maatschappij waarin een voor iedereen essentiële voorziening als het betalingsverkeer wordt gebruikt om massaal en centraal alle burgers te monitoren. Dat is niet wenselijk en heeft negatieve effecten voor het vertrouwen van burgers in financiële instellingen.” ³³

Het wetsvoorstel zal – zodra het niet langer controversieel is³⁴ – opnieuw worden behandeld in de Tweede kamer en het is de vraag of het voorstel tot gezamenlijke transactiemonitoring het dan haalt, want de Autoriteit Persoonsgegevens blijft bij haar standpunt dat gezamenlijke transactiemonitoring door banken niet te verenigen is met de bescherming van de persoonsgegevens van burgers! De AP heeft daarom op 6 november 2023 nog een keer een brief gepubliceerd, ditmaal onder de titel “Nadere toelichting standpunten wetsvoorstel plan van aanpak witwassen”.³⁵ 

Samenvatting

Banken monitoren al vele jaren op individuele basis transacties van cliënten ongeacht de hoogte van het bedrag. Er zijn vele motieven die daartoe bijdragen of dwingen zoals het Moreel Kompas, het Reputatierisico, Wettelijke grondslagen (Wwft, Wft, Sw, WvSr, EU verordening), en andere motieven zoals convenanten, overeenkomsten en buitenlandse regelgeving met extraterritoriale werking. Er ligt momenteel een wetsvoorstel ter behandeling in het parlement om gezamenlijke transactiemonitoring door Banken makkelijker te maken. Onderdeel van dit wetsvoorstel is de inperking om gezamenlijke monitoring alleen toe te staan voor bedragen boven de 100 euro³⁶

Auteur; Albert Stoetzer, 31-1-2023, laatste update 19-11-2023

1. MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 238, nr. 3 p. 12
2. Artikel 3:10 lid 1 sub c Wft
3. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 238, nr. 3, p. 5/6
4. Onder relatie wordt overigens verstaan ‘een ieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie’ (Art. 1 sub b Regeling toezicht Sanctiewet 1977). In de toelichting van AFM en DNB (2005) bij de regeling wordt voorts aangegeven dat  ‘met de term relatie onder meer worden bedoeld de cliënten van een instelling, de begunstigden van een transactie of product […], de uiteindelijk belanghebbende van financiële middelen, correspondentbanken en de wederpartij bij een financiële transactie of product […].’ Bron; Regeling Toezicht Sanctiewet 1977, Staatscourant 28 september 2005, nr. 188 / pag. 21
5. DNB, Leidraad Wwft en Sw, Amsterdam, versie december 2020, p. 73
6. Deze sectie is samengesteld en overgenomen van verschillende factsheets van DNB ‘Open Boek Toezicht’ die over het onderwerp sanctiemaatregelen gaan. Volg deze links.
7. MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 159, nr. 3, p. 11
8. https://www.om.nl/actueel/nieuws/2018/09/04/ing-betaalt-775-miljoen-vanwege-ernstige-nalatigheden-bij-voorkomen-witwassen
9. https://www.om.nl/actueel/nieuws/2021/04/19/abn-amro-betaalt-480-miljoen-euro-vanwege-ernstige-tekortkomingen-bij-het-bestrijden-van-witwassen
10. Financial Action Task Force (FATF), INTERNATIONAL STANDARDS ON COMBATING MONEY LAUNDERING AND THE FINANCING OF TERRORISM & PROLIFERATION, The FATF Recommendations, Paris, 2012, INTERPRETIVE NOTE TO RECOMMENDATION 16, (WIRE TRANSFERS)
11. Europese Unie, VERORDENING (EU) 2015/847 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 20 mei 2015 betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1781/2006, Publicatieblad van de Europese Unie, L 141, 5.6.2015, overweging nummer 9
12. Zie rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van de uitspraak ECLI:NL:RBAMS:2017:5360 op www.rechtspraak.nl
13. https://www.rbs.co.uk/business/security/invoice-redirection.html
14. https://kansspelautoriteit.nl/nieuws/2014/betalingsverkeer/
15. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28684-638.html#ID-987936-d36e97
16. https://www.nvb.nl/bank-wereld-online/samen-werken-tegen-online-fraude-samen-informatie-delen-over-online-fraude/
17. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2016-200.html
18. Ook verdwijningen en diefstallen van dergelijke precursoren moeten worden gemeld.
19. http://data.europa.eu/eli/reg/2013/98
20. https://www.reuters.com/world/us/austrian-banker-loses-fight-against-extradition-us-odebrecht-charges-2023-06-05/
21. https://en.wikipedia.org/wiki/Odebrecht_Case
22. De link in deze zaak met de FCPA; https://fcpa.stanford.edu/enforcement-action.html?id=837
23. https://www.transparency.nl/nieuws/2010/09/nieuwe-anti-corruptie-wetgeving-in-de-uk-bribery-act-2010
24. https://en.wikipedia.org/wiki/Bribery_Act_2010
25. https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/usa-patriot-act
26. https://www.sec.gov/spotlight/foreign-corrupt-practices-act
27. https://www.irs.gov/businesses/corporations/foreign-account-tax-compliance-act-fatca
28. https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/internationaal/vermogen/foreign_account_tax_compliance_act/foreign_account_tax_compliance_act
29. https://en.wikipedia.org/wiki/Foreign_Account_Tax_Compliance_Act
30. ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 228, nr. 4, p. 2
31. ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 36 228, nr. 4, p. 9
32. https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/nieuws/nieuwe-wet-opent-deur-naar-ongekende-massasurveillance-door-banken
33. AP, Schriftelijke inbreng Autoriteit Persoonsgegevens, Rondetafelgesprek Wetsvoorstel Plan van Aanpak, Witwassen – 26 januari
34. https://banken.nl/nieuws/24759/gezamenlijke-witwastoezicht-banken-voorlopig-van-de-baan
35. https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/documenten/brief-ap-met-toelichting-standpunten-wetsvoorstel-plan-van-aanpak-witwassen
36. In het wetsvoorstel wordt momenteel gesproken over de inperking om ‘transacties onder de € 100 niet in de gezamenlijke voorziening’ te mogen verwerken. ‘Boven 100 euro’ is dus feitelijk niet correct het gaat om transacties ‘vanaf 100 euro’. Echter om redenen van SEO heb ik voor het eerste gekozen ;-) AS